员工两次考试不及格被解雇获赔44万！法院：题目太难太主观！

《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

员工两次考试不及格被解雇获赔44万！法院：题目太难太主观！

叶孤诚于2010年9月1日入职某国际知名科技公司，系技术支持人员。

2017年9月叶孤诚担任部门八级项目经理。

公司的《员工手册》第五部分绩效评估和职业发展1.3规定：“绩效考核结果表明无法完成个人业务目标计划……为不能胜任工作。公司将提供30天至90天的绩效改进计划（PIP）的培训项目或调整员工工作岗位，帮助员工改善绩效。员工应服从并积极配合公司的相应安排。如果经过绩效改进计划的培训或调整工作岗位后，员工仍然不能胜任工作，公司将有权依据《劳动合同法》的有关规定与员工解除劳动合同。”

叶孤诚自2019年初至11月的计费利用率为23.7%，低于八级员工的目标，且叶孤诚被之前所在的NRK项目提前移除，该项目的项目经理对叶孤诚的反馈较差，之后叶孤诚进行了2个项目面谈，均未成功。

公司认为叶孤诚不胜任工作，决定自2019年11月20日起对叶孤诚启动绩效改进计划（以下简称“PIP”），原定PIP结束日期为2020年2月20日，因受新冠疫情影响，公司于2020年2月13日将叶孤诚的PIP期限延至2020年3月6日。

公司为叶孤诚制定《绩效改进计划表》，还为叶孤诚安排了培训课程，要求其通过网络在线学习的形式，完成技能改进目标和业务改进目标。

在PIP实施中，公司于2020年2月26日对叶孤诚进行了纸质试卷闭卷期中考试（不定项选择分值40分共20题，主观题分值60分共5题），答题时间90分钟；于2020年3月5日对叶孤诚进行了纸质试卷开卷期末考试（不定项选择分值20分共10题，主观题分值80分共10题）。

两次考试满分均为100分，试卷评分人均为叶孤诚的直线经理王大民，叶孤诚成绩分别为0分和44分。

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2020年3月9日，公司召开最终面对面绩效审查会，告知叶孤诚期末考试成绩及PIP结果，向叶孤诚宣布解除劳动合同通知。解除劳动合同的原因为：“由于您不能胜任您所在岗位工作，经公司为您提供名为绩效改进计划的培训项目之后仍不能胜任工作”。

叶孤诚在公司工作年限为9年6个月以上不满10年，公司以20,807.67元/月为计算基数，于2020年3月17日支付叶孤诚解除劳动合同经济补偿及代通知金合计228,884.37元。

2020年4月2日，叶孤诚申请仲裁。仲裁委裁决公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额197,715.63元。

叶孤诚不服，提起诉讼。

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一审判决：两次考试主观试题分值分别为60分和80分，没有标准答案，评分人均系直线经理一人，仅凭两次考试成绩，得出不胜任工作的结论过于主观

一审法院认为，2020年3月9日，公司以叶孤诚不能胜任所在岗位的工作，经培训后仍不能胜任工作为由，解除了与叶孤诚之间的劳动合同。本案的争议的焦点为，公司解除劳动合同是否符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的相关规定。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。公司认为叶孤诚不胜任岗位工作，依据公司规章制度《员工手册》对其启动PIP进行培训后，最终考核评估结果为叶孤诚仍不能胜任工作。但公司对叶孤诚安排的期中和期末两次考试，试卷满分均为100分，主观试题分值分别为60分和80分。在主观试题中，有若干阐述答卷人个人看法、个人理解的开放性问题，此类问题可谓没有标准答案，且两次考试的试卷评分人均系叶孤诚的直线经理王大民一人，故，两次考试试卷评分体系是否具有客观性和合理性有待商榷。

另外，叶孤诚的PIP最终评估结果为“失败，员工没有达到岗位职责的要求”，该结果由直线经理与上线经理和人力资源合作伙伴一起审核叶孤诚已完成的计划作出。公司在庭审中陈述，PIP中各个维度内容权重由直线经理进行分配，考试不及格等同不胜任工作。一审法院认为，公司未提交作出最终评估结果的客观的、可量化的指标依据，仅凭两次笔试考试的成绩，得出叶孤诚不胜任工作的结论过于主观。

公司决定对叶孤诚启动PIP，主因系自2019年初至11月叶孤诚的计费利用率远低于八级员工的目标，被之前的项目提前移除，面试新项目未获成功等。叶孤诚的PIP期限经公司延长后于2020年3月6日结束，3月9日公司即单方面解除了劳动合同，未给予叶孤诚验证培训成果的机会，即未对叶孤诚培训前后的计费利用率、项目面试成功率及项目中实际工作能力等予以对比，直接得出叶孤诚经培训仍不胜任工作的结论，缺乏事实依据。

综上，一审法院认为，公司与叶孤诚解除劳动合同所依据的事由不能成立，属于违法解除劳动合同，公司应支付叶孤诚违法解除劳动合同赔偿金。经核算，叶孤诚解除劳动合同前12个月的平均工资为22,360.19元/月，故公司应向叶孤诚支付违法解除劳动合同赔偿金447,203.80元（22,360.19元/月×10个月×2倍）。公司已于2020年3月17日支付叶孤诚解除劳动合同经济补偿及代通知金合计228,884.37元，公司需向叶孤诚支付的赔偿金应扣除其已经支付的经济补偿及代通知金，即公司需支付叶孤诚违法解除劳动合同赔偿金差额218,319.43元（447,203.80元-228,884.37元）。

公司不服，提起上诉。

二审判决：仅以两次笔试考试的成绩得出仍不能胜任工作的结论缺乏事实依据，公司属违法解除劳动合同

公司在PIP培训后所进行的考核存在主观题较多，无确定标准答案以及评分人仅为直线经理一人的情况。且以两次考试结果确定是否解除劳动合同并无经合法民主程序制订的公司规章为依据，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”的规定，原审法院以公司评判方式客观合理性有待商榷，过于主观，且未给予叶孤诚验证培训成果的机会，仅以两次笔试考试的成绩得出仍不能胜任工作的结论缺乏事实依据，从而确认公司违法解除劳动合同并无不当。对公司的此项上诉请求，本院不予支持。

案号：（2020）辽02民终7901号（当事人系化名）